农密雇于包工头,能法农秒施工单位之间存在劳动关系

农密雇于包工头，能法农秒施工单位之间存在劳动关系发布日期:2009-06-20 追墩脊墒[基本案情] 2006 年 10 月 2 日，甲公司(施工单位)与某暴立《装饰工程监理合同》，约定:甲公司承 包某?2 层大堂、走道室内装修工程，承包方式包工包料，施工之后自同年 9 月底到 12 月底。合同订立鹤公司与张学梅约定由其组织工人进行电气工程的监理，甲公司支 付张学忙劳危10 月，张某受张学枚到某庇事电工工? 月 20 日，张某 在施工过程中，手指被角膜机锯伤。张某被送到附近学校治疗。张学门某支付了医疗费 用，并将工资支付让了张某。撼烯市劳动争议仲裁委员会申请民事，要迁与甲 公司存在劳动关系。 该仲裁委以张某被张学妹到施工车间干活， 张学门其工卒、 工谆，并由张学门其工资，张某并未从事甲公司安排的有工资的劳动为由，驳回张 某的上诉请桥某对该裁峻，遂诉至原珊。 [舍果] 一珊认为:甲公司与某暴立装饰工程监理合同杭从胝叛沸橛烧叛 人员进行电气工程的施工，张学米公司形成劳吸合同关系。张学枚张某进行施 工，安排张某的工卒、工谆，并由张学门张某的工资，说莽门某形成 劳味关系。张某并未从事甲公司安排的有回报的劳动，椰对张某要欠认其与甲 公司存在劳动关系的起诉请腔予支持。

据此，原珊判净卣拍骋嫌爰坠 存在劳动关系的仲裁请桥某不服上诉，坚鞠与甲公司存在劳动关系。 二珊擅胧┕さノ恢浯嬖诶投叵怠 [研讨问题] 农密雇于包工头，能法农秒施工单位之间存在劳动关系。 案例由北京市第二中级人煤郭文彤提供 评文 “受雇”于包工头，孰甲公司两者成立事实劳动关系 北京市第一中级人煤氓 黄彩相 本案是建筑领域中较为典型的一种现系际施工工人与施工单位之间夹存着一镐郑础鞍ね贰保械囊渤浦肮こ檀怼薄８湓级ǖ摹叭ɡ逦坪厦，在成功履行的情楷讣能够相安无事，并无纷争;但该领域原本的特征舅施工 人员非常容易经受一些“事故”，由此必然产生的巨额补偿怨得正确考量府间的法 律关系变得尤为重要。就拿本案来讲，也就是张某与甲公司、包工头张某之间是什么法律关 系的困惑，更为确切地讲，张某与甲公司两者是存在劳动关系也是劳蔚抑晦法律关 系。赶为，可以下几告着手分蜗: 首先，依法认定“包工头”与甲公司两者的法律关系。 甲公司与碑间签订的《装饰工程监理合同》在司法性质上狮设项目承包合同，按照《中华人猛国建筑法》第二十二替定，甲公司必须符合特定的资质潭谰荨吨 华人猛国建筑法》第二十九替定，全司将其中的电气项目分包时，应当明确对 方具有特定的施工许可，而且根据《中华人猛国合同法》第二百七十替定，应签署 书面的协议。

就本案查寐实而言，显然无法确认甲公司系将电气项目承包给包工头，但 甲公司口头承诺由包工头组织工人进行施工并让付劳文行为实际上试包工头的委 托，与包工头之间实现了委托协议关系。此种情形下，会有看法指出两人释维 关系，但整给项目只是包工头自己施工，必定需要非常数量的施工工人，包工头交 杆而只是特殊经济实体，故不尽符合劳维关系的本质要素惠州装修公司，即包工头利用自有的技 受为甲公司提供劳卫此花酬，而包工头角替甲公司召募施工人员而已，此 时的劳吸多意义里驶种受托雇工并加以管理的费用，而非工程施工情形的价款。 其次，包工头与甲公司的法律关系是缝张某的“身份归剩 从里湿，包工头与甲公司两者成立了委托协议关系，此时包工头的情形实际上始坠镜男形Ｈね酚涤谢槭掣⒂诩坠局獾木檬堤澹纱俗孕谢代表其所拭实体与甲公司两者建立了劳维关系，在协议的相对性原运时包 工头所雇佣的员工与甲公司两者并不能建立对应的法律关系，施工工人与甲公司两者的法律 联系也窑头与甲公司两者的劳维关系而被切断。由此可以判定，本案中的张某是与 甲公司直接引入了这种法律关系。 最河权利义稳、鼓励适当用工、分配社会阅角度来分桅当认定张某与施工 单位之间加强事实劳动关系。

如上分乌确定张某与甲公司两者直接引入这种法律关系的基础里，如何评判是劳动关系 还是劳蔚便逐渐形成。对此，应从追仟价值的视角来分斡权利义稳的视角来看。实际上，劳动关系是从雇佣(劳瓮叵抵蟹⒄苟矗枪 家法律作为一些带有特殊、稳定权利义蔚的劳蔚中的人员加以特殊保护的结果，是 孟同关系维护社会化的产物。但劳蔚与劳动关系中，劳动者均是以提供劳动来幌嘤Φ谋ǔ昊霉さノ坏姆梢逦煌渥钪囊逦诟投咛峁┮ 定的保障性待尤如“三险”、“解除关系的经济补偿”、“休息休假”等等，这些保证 性待涌制挚的是因为维护劳动者的工撰、就业安全等权益，而劳动者幻种 待愈价是提供劳动需接受用工单位的指示命令，劳动者是在用工单位约束、控制下进行 工赚往往缺少自吱的“工咨”。虽然，在表犀张某荒报酬与相应的工 程相联系， 但张某更多在于对施工工程负远霉こ探侵诙嗾拍彻ぷ痰 “自 然结果”，张某只要正常按照工滋提供劳动，工程的品质等结果能够并非其考量的弊端， 也并不影响其报酬的仍こ讨柿康暮没狄膊⒉挥跋煺拍郴ǔ甑母叩汀Ｒ诱庖唤 度来看，应当倾熄张某与甲公司实现劳动关系而非劳蔚。 从支持有效用工的角度超也必须判定张某与甲公司实现了劳动关系。

权张某与甲公 司之间建立劳蔚，便在肯定程度上支持各种施工单位借此方式来槐工的劳动而无需 给付相应的劳动待踊饯成本过高，而且危害圆吹低，不利于促进用工单位 的有效用工。 从用工单位应承担社会阅角度超也必须紫售。劳动关系相比于劳蔚，更有利于劳动者与用工单位之间的关系稳固，也有利于劳动者工专，对于整羔稳定 秩楔立是必要的，故此在锑当的情楷应当倾显劳动关系来确认两人之间的 权利义慰化用工单位的裕如此一来，也无法间接促使用工单位对劳动者在提供劳动 过程中的确保问题得到足够的注重，切实维护劳动者的工撰、就业安全。 就此问题，2005 年 5 月 25 日劳动与社会保障部啄《关于确立劳动关系有关事项的通知》 (劳社部发〔2005〕12 号)第四滩体现了这一价值取厦台:建筑施工、咳 用人单位将工程(业尉ǚ痪弑赣霉ぶ矢橹蝗耍愿米橹然人招用的劳动者，由符合用工质涪包方承担用工郑 综上，本案中的张某虽“受雇”于包工头，但实际上孰甲公司之间建立事实劳动关系。 农芒包工头、施工单位二者关系产生的探讨 宣武区劳动争议仲裁委员会 钱炼 本案中所提及的农矛准确的说要为建筑施工菩使用的工人，笔者近年来处理过多评嗬投榘讣云渲械奈侍饴约恿私獠⒁⑺伎迹附璐嘶嵊氪餐涣建筑施工葡欠农盲资问题由来以久，背景复杂，近年来已增长为社会问题。

其指词俏夜ㄖ谐〕て谛纬苫炻宜隆１景咐婕暗呐┟ね贰⑹┕さノ蝗吖叵 其实角冰山的一角，对于一辅筑工程护项目仍包含发包方、总承包方及诸 多最方等，这其中首先是辅律关系交织、交叉与重合，其次是建筑领域的特定 性，一柑从开始到峻工，技枢繁多，其综合性强，人员猎搐程总造价中包 含着材料及人工成本多项式的综合。至于说到建筑施工葡欠农盲资问题，是自 2003 年 10 月温校长带头为农弥要工资乒世投棵趴际游讶尾⒒槿搿 但其成以樱嗄昀闯晌投棵盼薹ǔ沟灼平獾哪烟狻 从法律关系分捂及去以下几告:一是发包方与承包方之间，较搐程灾为总承 包方与劳吸片 这些层层飘间无论是分包还是承包、 转包所产生的均是劳蔚， 即经济关系。这种劳蔚的特炸了收款工程的账户“不定时、无规律”的方式，发包 方在承揽合同履行之后幻关系存续时期，可以按提供劳动的总额一次性给付，也可以按 比例分次退还， 两种支付方式并不受法律约束及刀撬淙唤ㄖ幸去菇こ套承包经营者，但抑原宜种情葵不止。包工头与农卯间是吠动关系就成 为此案例的焦点。在建筑施工中，由于技胜多而细，割目工期短、需用工通常在 20 人以下不等，而小型的包工队恰好适应了这些需巧包工头按工程进行承包，有的为充分 利用人力资源，同时承包几肛的同类项目用于临时盗使用，这样劳动者的劳动 呈现澄性、短期性与工足不确定性。

现实中许多包工队是由亲氏乡组成的，他 们只晓得跟着包工头干活、宅而无需了解谁是施工单位，而施工单位是以完成施工工程 为原因，也无需知道包工队中有多大人，这些人是谁。当项目建成憨工单位将工程结算 款统一支付让包工头而不会发去每腐者手中。当不能按时按约支付时，包工头便能以劳 动者的身份同时迫使其余劳动者一篇，此时便形成了群体性纠纷。如此看倡其劳动 者界定与施工单位间为劳动关系如罕。另据在办案中知道，包工头携款逃跑导致农梅⒎殴ぷ饰廾诺那榭欢啵ね酚氚ざ幼槌扇嗽钡奶匦跃芭芰撕蜕信懿涣嗣怼薄 基于上饰成拖欠薪酬的情肯为多样复杂，一是支付方式的确认，导致承包或分包方不其实按月得到项目款， 其中包含人工费即劳动者的薪水报酬。 但施工颇经济效益， 全部依靠于发展施工项目所得。就收入余额而言，容《劳动法》规定每月支付劳动者， 匀行支付，当其无力缴纳时，必然产生拖欠。如赛方拖欠工程款花筑行为的潜 规孕包方垫资施工护头携款逃逸的话， 辕者工资支付问题更是雪上加霜;二是由 于签署的承包合同不完善环协议，在实际履行中易发生争议。其中涵盖至项目量核算不 一致、人工单价标准不芒窑算需追加的相关成本、建设单位设置图纸避免项目量变 更、施工浦原寅停工、返工、待工等，上枢原曳节，无论某一点发生 问题，在项目款不到位情楷均让劳动工资不能如期支付形成拖欠。

综上所圣纯确定施工单位、包工头与农卯间是吠动关系，笔者并不肯定，至少 不完全具备我们概念中标准劳动关系的刑法唤要件及基本特帐乖谇┯惺槊胬投 同时)。如惹寄将其明确为劳动关系，全部并入劳动仲裁受理范围，面对这样一冈拥慕ㄖ幸导敖恢姆晒叵担抢投俨枚兰夷芙饩浜厝恍纬伞巴吠匆酵贰 脚痛医脚”的趋势，同时就劳动仲裁现有办案水准及员工能力也根本难以承担。叫讨此 案的初衷也应不角理顺法律关系，应重在更好的解镜中的难题。笔者认为:解峻 葡欠农盲资，即能考量法律效果，又要注重社会示范祝融化整附，酵 动部门一家慌解净够的，涉及到建筑行业法制环境的产生及游戏规载新确 立与完善运行。社会现象自然引漆改广泛关注跟多部门的协胆议通过两傅阑郊右越饩皇怯上喙夭棵欧智甯涸饩治仪⑸嗨迫禾逍允录几乎形成了劳动监察、建委、公安、工商、工会等多部委牵头担窑资牵连着工 程及工程款，其中不乏很工头为多能款，虚报人数化农莽堵政府部门的事件发 生;二是当荡果时，农帽接平法院，就项目款与收入一并渗无需劳动仲裁前 置程锈样可超过歼累、快速解荆障社会稳定的成效与动机。 “农密雇于包工头，能法农秒施工单位之间存在劳动关系”，此种情寇一 刀切，要进行钢尉┮辶投ㄔ胙芯恐行闹 朱茂林 对于农密雇于包工头长沙装修公司，能法农秒施工单位之间存在劳动关系现象，实位般 存在下列三种观点: 1、不能认定存在劳动关系。

肘种观点的原因中两富是包工头与施工单位之间签 订的是劳吸合同，氏同，农密雇于包工头，与施工单位没有直接的关系， 椰不能认定农秒施工单位存在劳动关系，二是因为建筑市场猎错多农每赡芡痹诙喔┕さノ坏氖┕すさ馗苫睿绻隙ù酥智榭诶投叵档幕埃槐 于实际操?、可以判定存在劳动关系。肘种观点的原因中下列两点:一是《关于建立劳动关系 有关事项的通告》 第四谭规定， 建筑偏工程总包给不具备施工资质的组织换人， 对该组织换人招用的劳动者，由符合用工质涪包方承担用工郑依此文 件，可以界定农秒施工单位存在劳动关系。二是建筑领域将项目发包给不具备施工许可 的组织换人，圣法行为，此发包行为无效，而农玫为施工单位利益而劳动，施工单位是实际利益贿，椰应判定农秒施工单位之间存在劳动关系。 3、第三种观点炙种情寇一刀切，要进行钢雾由也是两富是此种情 楷 对于确立劳动关系跟雇佣关系不好判断， 导致这些结果的原舀筑行业用工不规范， 为了完善建筑领域合法用工，保护农媚合法权益，在诉讼实际处理步骤中，根据改 具体情恐怕是存在劳动关系也是雇佣关系，但能啄一盖有利于保护劳动者 的原轧是有的案件中施工者未从包工头处获取装修款，农秒包工头之间存在的显然就是雇佣关系，而不具备劳动关 系的特账种情喀根据具体情卡农秒包工头存在雇佣关系为妥。

赶同第三种观点。首先，法律有面定，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四 台:建筑施工、咳用人单位将工程(业尉ǚ痪弑赣霉ぶ矢组织换人，对该组织换人招用的劳动者，由符合用工质涪包方承担用工衷７扇绱斯娑ǎ词侵荚诠娣督ㄖ幸涤霉ば形捅；だ投撸耸估投叩睦 动权利得到损害的时更够获得合理的救济。目前现实中，不具备用工质搁织蝗蝗司檬盗苋缦赵某械Ｄ芰懿睿伊越洗绻坏├投叻⑸ 伤事件缓体欠薪时，非法承包者就必然溜之船劳动者的合法权益将能够获得保证， 椰只有加辞法发包行为的严惩力度，加重非法发包颇法律袁让非法发包者 承担用工脂才能确保劳动者的合法权益。其次，从实际来看，农帽接受包工头 管理，其工纵和工兹由包工头支配，其收入跟劳动保护通常也直接由包工头负远ね泛褪┕さノ恢浯嬖诘墓こ坛欣亢贤叵担瞧降鹊拿涞姆晒叵担施工者未从包工头处获取装修款，农秒施工单位不存在直接的联系，不存在管理与被管理的关系，故农没与包工 头两者存在劳味关系，而不存在劳动关系。基于上舒，农密雇于包工头， 实际上是与包工头之间存在劳味关系，但从刑法条例来看，也可以判定农秒非法发 包方-施工单位之间存在事实劳动关系。

劳动法律体系是因为完善葡法用工，保障劳动者 合法权益的刑法体系，劳动法律实施倾斜保护脂即从倾斜保护劳动者的合法利益更蠢瓷杓疲谑滴⑸投婪资保灿κ敌星阈北；だ投叩暮戏ㄈㄒ娴脑 雇于包工头的劳动者的劳动权力但是被侵犯的时呵直接以雇佣关系虾泣工 头和违法发包方-施工单位，还是直接以与违法发包方-施工单位存在的事实劳动关系席 争议仲裁委员会提七，应按照详细情卡，但推行的一福护劳动者的合法权 益的原匀如农泌工注生事故毫法院，以雇佣关系为由，请扦头和 施工单位共同分担人身蒜偿袁人煤也应支持，而不应以农秒施工单位存在 劳动关系而由，驳回其片告之要证伤待印侗本┦泄ぷ手Ц豆娑ā返诙盘设单位、施工总承包脾专业分包埔韵峦吵 为承租单位)煌吸片有承租、分包华包给不具备用工质搁织坏奈シㄐ形米橹锨防投吖ぷ适保ノ换臀Φ敝苯酉动者支付所追讨的薪水。 建设单位、施工总承包屁业承包拼按协议承诺支付项目款恢包价款，专业 承包仆吸葡欠劳动者工资的，在追讨的项目款恢包价款支付酣业 承包仆劳吸痞当将所得款项优先用于支付欠薪的劳动者工资。 《关于确立劳动关系有关事项的通知》四、建筑施工、咳用人单位将项目(业经营权发包给不具备用工质搁织换人，对该组织换人招用的劳动者，由具 备用工质涪包方承担用工郑